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13 de Dezembro de 2017

REENVIO: Considerações acerca do Direito Internacional Privado e este mecanismo de solução de controvérsias

Joice Ludmila, Estudante de Direito
Publicado por Joice Ludmila
ano passado

Bárbara Ravenny

Joice Ludmilla

Mariana N. Avelino

RESUMO

O presente trabalho trata sobre o Direito Internacional Privado como ramo do Direito que estuda e sistematiza as normas, mais especificamente cuidando de analisar o reenvio, sendo apontado como um instrumento que visa auxiliar na solução dos conflitos de jurisdições distintas. Contexto em que traremos, portanto, uma discussão mais aprofundada acerca deste dito meio de solução, dando-se através do Reenvio – instituto do Direito Internacional Privado. No artigo dissertaremos sobre como este mecanismo foi recepcionado na ordem jurídica brasileira, após o Decreto Lei 4.657/1942, bem como as críticas e as defesas referentes à sua aplicação. Por fim, apontaremos a solução mais adequada, a permanência e possibilidade de se utilizar o reenvio como forma de solução de controvérsias.

Palavras-chave: Direito Internacional Privado. Reenvio. Proibição do Reenvio no Brasil.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO...3

2. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: CONSIDERAÇÕES GERAIS...4

3. O REENVIO: CONSIDERAÇÕES E PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO TEMA...8

3.1 O reenvio no Brasil...10

4. CONCLUSÃO...12

1. INTRODUÇÃO

Este estudo tem como finalidade aprofundar o estudo sobre o Direito Internacional Privado, demonstrando que este ramo do direito tem o condão de solucionar os conflitos de normas existentes, e mais especificamente estudando a modalidade de Reenvio, forma de solucionar estas ditas controvérsias.

Verificaremos que a solução mencionada, não se trata de definitiva e sim é uma modalidade em que os casos são solucionados de forma concreta. Onde existir conflito, a solução é aplicada analisando-se as peculiaridades do caso concreto.

Traçaremos um estudo conceitual acerca do reenvio, meio pelo qual a solução dos conflitos concretos pode se dar, contudo salvaguardando os casos em que as fontes internas não admitam a aplicação deste método de solução. Verificaremos, ainda, fundamentos positivos e negativos acerca desta modalidade demonstrando que o Estado que veda a pratica de reenvio possui alguns argumentos que ao nosso sentir não se sobrepõem aos favoráveis.

2. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: CONSIDERAÇÕES GERAIS

É importante de façamos primeiro uma distinção entre Direito internacional Público e Privado:

O Direito Internacional Privado é um conjunto de normas internas de um país que se prestam para definir qual o direito aplicável a uma relação jurídica que envolve mais de um meio interjurisdicional, se nacional ou estrangeiro. Aproxima-se mais de uma técnica de aplicação do direito material que um regramento de condutas. Não se prestam para regulação das relações jurídicas estabelecidas no plano internacional, isto é, na comunidade internacional. Não são normas destinadas aos sujeitos de direito internacional.

O Direito Internacional Público é o conjunto de normas que disciplinam as relações jurídicas que se estabelecem entre os sujeitos de direito internacional. Assim, trata-se de um conjunto de normas externas ao direito interno de um país e que se prestam à regulação de relações jurídicas, mas não dos súditos de um Estado, mas dos sujeitos dotados de personalidade jurídica no plano internacional (SILVA, 2012).

Inúmeras são as concepções sobre o objeto do Direito Internacional Privado, sendo que a mais ampla, segundo Dolinger (2013) é a concepção francesa[1] que entende abranger a disciplina quatro matérias distintas: a nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro, o conflito de leis e os conflitos de jurisdições. Contudo, há, ainda, uma corrente que adiciona como matéria aqueles direitos adquiridos na dimensão internacional.

No que se refere aos conflitos de leis, tem-se que estes resultam das relações humanas, e estas envolvem dois ou mais sistemas jurídicos cujas normas não coincidem, cabendo determinar qual norma será aplicada a cada caso.

Conforme dispõe o doutrinador Dolinger, este traçou rumos de uma modificação existente acerca da concepção de Direito Internacional Privado:

O Direito Internacional Privado não mais se restringe – como se sustentou outrora – a instituições de direito privado; atua igualmente no campo do direito público: questões fiscais, financeiras, monetárias, cambiais e administrativas assumem aspectos internacionais e exigem que se recorra a regras e princípios do Direito Internacional Privado (DOLINGER, 2013, p. 3).

Noutras palavras, as linhas acima transcritas da doutrina de Dolinger, o Direito Internacional Privado não mais é restrito, a visão deste ramo do Direito foi ampliada.

Ainda neste viés, o mesmo autor destaca:

O Direito Internacional Privado, ao trabalhar com conflitos de leis, inegavelmente o campo mais amplo e importante de seu objeto, há de criar regras para orientar o Juiz sobre a escolha da lei a ser aplicada. O conflito entre as legislações permanece, mas a situação concreta é resolvida mediante aplicação de uma das leis, escolhida e acordo com regras fixadas, seja pelo legislador, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência.

Os conflitos, portanto, não são solucionados pelo Direito Internacional Privado, tão pouco este ramo possui esta pretensão, o que cabe é estabelecer, no caso concreto, qual a norma será aplicada, em outras palavras, o conflito permanece, mas no caso concreto será definida qual norma a ser aplicada.

O que quer se dizer com a afirmação de que os conflitos permanecem, é que não se chegará a uma solução chave ou um modelo, contudo, por meio do DIP conseguiremos que no caso concreto seja a matéria controvertida resolvida.

A respeito da ciência do Direito Internacional Privado destacou Dolinger:

[…] a ciência tem como seu principal objeto o conflito das leis, visando estabelecer regras para a opção dentre as mesmas, é um direito eminentemente nacional, daí ser incorreta a denominação “internacional”. E como ciência também estuda os conflitos, interespaciais, não internacionais, bem como os interpessoais […] (DOLINGER, 2013, p. 7)

Seu objeto[2] é o conflito das leis, visando estabelecer regras para sua solução. Acredita e defende que seja incorreta a denominação internacional, haja vista que a solução dá-se em âmbito nacional. O que é da ótica internacional são as normas que se controvertem[3].

Doutrinadores defendem que a principal fonte do Direito Internacional Privado sejam as legislações internas de cada sistema jurídico, havendo que destacar uma esfera de internacionalidade uma vez que regula conflitos de normas de diferentes Estados.

As fontes do Direito Internacional Privado são classificadas quanto a sua natureza e a sua estrutura sendo definidas como normas diretas e normas indiretas[4].

As normas indiretas, do Direito Internacional Privado, são aquelas conflituais objetivas, que indicarão em situações concretas que estejam conectadas a dois ou mais sistemas jurídicos, qual deles deverá ser aplicado. Em suma, esta determinará qual ordenamento será aplicado para questões que em sua maioria dizem respeito a capacidade, ao direito de família e direito das sucessões, para os contratos de demais obrigações, em dois ou mais sistemas jurídicos possam ser chamados a determinar.

É preciso esclarecer que estas normas não têm o condão de solucionar a questão jurídica propriamente dita, apenas indica qual dentre os sistemas jurídicos, que de alguma forma estão ligados ao caso, deverá ser aplicado.

Noutro giro temos as normas diretas, que são regras de Direito Internacional Privado, que dão solução à quaestio juris, das quais podemos destacar regras de sobre nacionalidade, condição jurídica do estrangeiro, são regras diretas, substanciais que não possuem qualquer questão conflituosa. E, conforme melhor doutrina, as normas podem ser: unilaterais, bilaterais e justapostas[5].

É importante que tenhamos a compreensão de que em determinadas situações não se pode claramente definir, em um primeiro momento, qual Direito nacional que solucionará determinadas situações, haja vista nos casos concretos, dadas as circunstâncias, ser possível a aplicação de mais de uma norma jurídica de Estados diversos. A regra é de que o Direito incida sobre pessoas, bens, atos, fatos e relações de poder soberano[6].

Há inúmeras situações que fazem com que surja a possibilidade de aplicação de mais de um ordenamento jurídico, de Estados diferentes, ordenamentos jurídicos estes que em dado momento chegaram a um conflito que tem que ser solucionado. Nesse sentido cuidou Portela (2001) em definir o que seriam conflitos de leis:

Os conflitos de leis no espaço são, portanto, as situações em que mais de um ordenamento nacional possa incidir sobre uma relação privada que transcende as fronteiras de um ente estatal, ou seja, que tenha conexão internacional. A resolução desses conflitos é um dos objetos do Direito Internacional Privado.

Em suma há conflitos de leis toda vez que mais de um ordenamento possa incidir sobre as relações privadas e que exceda as fronteiras do Estado.

Dolinger (2013, p. 16) ao tratar do tema destacou a seguinte problemática “os conflitos de leis que versa o Direito Internacional Privado abrange todas as categorias de leis, tanto de direito privado quanto de direito público?”. A este questionamento na sequência o mesmo doutrinador responde: “exclui do Direito Internacional Privado o Direito Penal Internacional e os outros campos do Direito integrados no Direito Público” (DOLINGER, 2013, p. 18).

3. O REENVIO: CONSIDERAÇÕES E PRINCIPAIS DISCUSSÕES EM TORNO DO TEMA

Conforme vimos, o Direito Internacional Privado é o ramo do direito privado que se ocupa a estudar e sistematizar as normas nacionais concernentes a questões individuais ou empresariais que envolvam indivíduos, empresas, de jurisdições diferentes.

Assim, ocorrendo conflitos de uma determinada matéria, conectadas duas ou mais jurisdições com leis diferentes, caberá ao Direito Internacional Privado indicar o direito aplicável, através da legislação interna.

Desse modo, havendo a incidência de uma matéria em conflito, para o Direito Internacional Privado uma das medidas para a solução poderá ocorrer pelo Reenvio.

O Reenvio trata-se de um instituto pelo qual uma jurisdição indica a aplicação de normas jurídicas de outra jurisdição, enquanto a jurisdição receptora pode considerar-se também incompetente para a matéria em conflito e indicar uma terceira jurisdição ou até mesmo, devolver ou retornar a matéria a jurisdição remetente. Vejamos outra definição deste instituto jurídico:

O reenvio é, em Direito internacional privado, um mecanismo de solução aos conflitos negativos de jurisdição, surgem dois ou mais legislações de diferentes ordenamentos jurídicos nacionais e que nenhuma delas se atribui concorrência a si mesma para resolver o assunto, senão que a cada uma delas (as legislações) dá concorrência a uma legislação estrangeira (PORTELA, 2011, p. 487).

Conforme a interpretação dada por Maria Helena Diniz:

[…] o reenvio, retorno ou devolução é o modo de interpretar a norma de direito internacional privado, mediante a substituição da lei nacional pela estrangeira, desprezando o elemento conexão apontado pela ordenação nacional, para dar preferência à indicada pelo ordenamento jurídico (Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, Maria Helena Diniz, p.415).

“Ocorrerá assim, o Reenvio de primeiro grau quando um país A indicar as normas jurídicas de um país B, e este país receptor considerar-se incompetente, devolvendo ou retornando a matéria de conflito ao país A” (DOLINGER, 2013, p. 297).

“Já o Reenvio de segundo grau, ocorre quando o país A indica as normas jurídicas de um país B, e este país receptor considerando-se incompetente, determina a aplicação de um terceiro país C” (DOLINGER, 2013, p. 298).

Contudo, o instituto do Reenvio somente poderá ser aplicado se as fontes internas não fizerem proibição do Reenvio.

As controvérsias envolvendo esse tema, são discutidas pela maioria das doutrinas dentro do Direito Internacional Privado, havendo assim fundamentação positiva (que são a favor do instituto do Reenvio) e negativa (que são contra).

Sendo assim, abordaremos agora quais são os argumentos positivos e negativos em torno desse instituto:

· Fundamentos Positivos: Parte da doutrina acredita que o Reenvio deve ser aceito, pois, quando um país atende as regras de Direito Internacional Privado de outro país, eles não estão renunciando a sua soberania e não decorre apenas de uma “cortesia internacional”, isso é apenas um reconhecimento de que a lei do outro país estrangeiro é mais adequada, fundamentada para se aplicar no caso em questão.

· Fundamentos Negativos: Parte da doutrina acredita que aceitar o Reenvio é renunciar a soberania do país, pois estaria aplicando uma regra com caráter divergente da nacional. E quanto à aceitação do Reenvio por “cortesia internacional”, seria um desprezo as regras do país. Outro fundamento negativo seria a forma na qual o juiz natural aplicaria uma lei estrangeira, pois traria divergência devido o não conhecimento da lei pelo juiz. Podendo ate mesmo buscar normas que não foram àquelas indicadas a ser aplicadas.

Conforme os fundamentos acima descriminados, percebemos que os fundamentos positivos se sobrepõem, ao nosso sentir, sobre os fundamentos negativos, admitimos a essencialidade e importância do reenvio como forma de solução de conflitos de normas.

Reenvio da LINDB: Vedado pelo nosso ordenamento jurídico (art. 16 da LINDB).

Reenvio Prejudicial: Instituto aplicável no âmbito exclusivo da União Européia, com a finalidade de garantir uniformidade na interpretação e aplicação do direito europeu, sendo analisado pelo Tribunal de Justiça da União Européia

Reenvio = Retorno ou devolução:Vedado no âmbito de aplicação do asilo ou refúgio, face ao princípio da não devolução ou non refoulement.

*Figura 1: Quadro comparativo das modalidades de reenvio. Disponível em Blog EBEJI.

Conforme o quadro explicativo acima destacado, o reenvio é vedado pela Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

3.1. O reenvio no Brasil

A promulgação do Decreto 4.657/1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, criou uma proibição ao Reenvio, conforme dispõe o art. 16:

Artigo 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

Até a promulgação do Decreto já haviam ocorrido no Brasil, várias declarações de tribunais brasileiros a favor do Reenvio, conforme diz Maristella Basso (2014, página 219), vejamos:

A teoria do reenvio foi concebida como expediente doutrinário utilizado pelos tribunais tanto para facilitar a aplicação da própria lei nacional como para atender a determinados interesses de proteção dos indivíduos, ainda que esse objetivo passasse muitas vezes implícito. No Brasil, essa era a orientação doutrinária antes da entrada em vigor do art. 16 da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, mas que, contudo, não resistiu a lógica formal da letra da norma.

Ocorre que, com a reforma das regras de Direito Internacional Brasileiro, a mudança foi recebida com grandes críticas dos especialistas, defendendo a manutenção do Reenvio.

Na obra Dolinger (2014, p. 384) fica evidente o posicionamento de Clóvis Beviláqua, que criticou o legislador sobre a proibição do Reenvio “amputa a lei estrangeira que a lei pátria manda aplicar”.

Insta salientar, que o Brasil apenas considera o Reenvio de 2º grau, podendo o mesmo, tanto ser emitente como receptor de pedido de Reenvio.

4. CONCLUSÃO

Concluímos com este trabalho que inúmeras são as concepções sobre o objeto do Direito Internacional Privado, sendo a francesa a mais completa, e que este ramo da ciência jurídica não tem o condão solucionar conflitos, mas sim dar no caso concreto qual a norma deva ser aplicada àquela situação.

Havendo situações que fazem com que surja a possibilidade de aplicação de mais de um ornamento jurídico, de Estados diferentes, ordenamento jurídicos que nesse momento chegaram a um conflito e que tem que ser solucionado.

Já o Reenvio trata-se de um instituto pelo qual uma jurisdição indica a aplicação de normas jurídicas de outra jurisdição. Havendo controvérsias quando seu caráter positivo ou negativo de aplicabilidade.

No Brasil, após a promulgação do Decreto 4.657/1942, criou-se uma proibição ao Reenvio, permitindo apenas o Reenvio de 2º grau, conforme salientado acima.

No mais, insta salientar que o Reenvio, recepcionado por vários doutrinadores com críticas, e artigos em defesa a manutenção do reenvio como possibilidade de solucionar controvérsias.

REFERÊNCIAS

BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2014.

BRASIL. Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942. Palácio do Planalto. Presidência da República. Disponível em:. Acesso em: 23 out. 2016.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. 5. Ed. Rio de Janeiro: Editora Atualizada, 2013. 479 p.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 3. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2011. 919 p.

SILVA, Márcio Candido da. Manual de Direito Internacional Privado. 2012. Disponível em:. Acesso em: 23 out. 2016.


[1] [...] as regras francesas de direito internacional privado são feitas e são imperativas, somente para o juiz francês; as italianas para os juízes italianos, e não são naturalmente imperativas se não para eles; enquanto que as alemãs são confeccionadas e obrigatórias para os juízes alemães. (CASTRO, 1996, p.236).

[2] Definir qual o objeto de estudo de uma determinada disciplina é saber do que ela se ocupa. Pela definição de Direito Internacional Privado, verificamos que mais do que norma jurídica, tem-se uma verdadeira técnica de aplicação do direito, porquanto o Direito Internacional Privado se ocupa em definir qual o direito material aplicável a um determinado caso concreto, que envolve mais de um meio interjurisdicional. Assim, este seria o objeto do Direito Internacional Privado: trata-se de um regramento jurídico interno de um Estado que se dispõe a definir qual o direito material aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional (SILVA, 2012).

[3] Entendemos que não se inclui no Direito Internacional Privado o estudo da condição jurídica do estrangeiro, pois os direitos e deveres dos estrangeiros é objeto de estudo do Direito Internacional Público, já que sua vida jurídica é regulada a partir dos tratados e convenções internacionais, que procuram definir qual a amplitude de seus direitos e quais seus deveres, quando convivem em país diverso de sua nacionalidade (SILVA, 2012).

[4] A principal fonte do Direito Internacional Privado é a lei. No Brasil, tem-se a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657, 04/09/1942). Como já se afirmou alhures, tal lei era denominada como Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, mas teve sua denominação alterada pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010 (SILVA, 2012).

[5] São unilaterais ou incompletas quando imperfeitas, egoístas, invariavelmente são as regras sobre nacionalidade, condição jurídica dos estrangeiros e as normas processuais, eis que cada Estado só tem competência para determinar as condições de aquisição de sua nacionalidade, para fixar os direitos e as limitações dos estrangeiros que se encontram em seu território e delinear a competência jurisdicional de seus próprios tribunais. Nenhum Estado se aventurará a reger a nacionalidade de outros Estados, a determinar regras sobre o direito de estrangeiros em território de outro país ou fixar a competência de tribunais de outros Estados. […] São bilaterais ou completas quando não objetivam aplicação exclusiva de sua própria lei. […] Há ainda a composição de duas normas unilaterais correspondentes que se completam. São as normas justapostas, que resultam no mesmo efeito do que as normas bilaterais (DOLINGER, 2013, p. 47).

[6] Em princípio, um Estado poderia aplicar seu ordenamento jurídico a qualquer fato social que estivesse ao alcance de seu poder soberano. Entretanto, é possível que mais de uma ordem jurídica nacional aparentemente incida, ou pretenda incidir, sobre relações privadas que tenham alguma conexão com mais de um ente estatal. É também possível que ocorram situações em que um ato, fato ou relação jurídica, embora tenha lugar dentro de um Estado, possua maior vínculo com outro. Em casos como esses, pode haver dúvida acerca da norma nacional aplicável, configurando o chamado “conflitos de leis o espaço” e o aparecimento da possibilidade de recorrer ao Direito de um ente estatal para regular uma relação que tem lugar em outro Estado (PORTELA, 2011, p. 561.

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